Swego czasu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych opublikował wyniki przeprowadzonych kontroli, jeden z przypadków naruszenia był „kazus Skody Superb„. Jeżeli solidnie siedzisz w zamówieniach, to pewnie wiesz, co mam na myśli. Jeżeli nie kojarzysz – streszczam historię.
Zamawiający postanowił kupić reprezentacyjny wóz na potrzeby transportowania swoich VIPów. Ze względu na ograniczenia z art 29 ust 3 PZP, nie używał do opisu auta żadnych znaków towarowych. Otworzył się na konkurencję używając minimalnych lub maksymalnych parametrów (wymiary, moc, itp.). Krótko mówiąc: zamawiający był kuty na cztery nogi.
Pech chciał, że postępowaniu postanowił przyjrzeć się Pan Jacek Sadowy i jego ludzie. Poprosili rzeczoznawcę z PZMotu o opinię dotyczącą tego opisu przedmiotu zamówienia. Ten po analizie TRZECH pierwszych wymogów (dotyczyły szczególnych rozwiązań karoserii) biegły stwierdził, iż JEDYNYM samochodem spełniającym warunki SIWZ jest SKODA SUPERB (do tego w wersji Platinum).
Wkrótce okazało się, że takich „przetargów” ustawionych pod konkretny samochód w Polsce trochę się odbyło. Pewnie niejeden zamawiający nieźle się napocił, aby uratować skórę.
Myślałem, że nagłośnienie sprawy uczuli zamawiających, ze tak robić po prostu nie wolno. Jest to naruszenie art 29 ust 2 PZP i tłumaczenie, w stylu „lubię Skodę”, „to dobre, solidne auto”, „tanie, a przecież tak naprawdę to solidna germańska robota” albo „Panie, przecież inaczej Fiatem musiałbym jeździć” nic nie da.
Myliłem się.
Otóż przed Świętami postanowiłem zadać swoim Studentom pracę domową. Wysłałem Im linki do kilku postępowań. Mieli ściągnąć dostępne dokumenty (ogłoszenie, SIWZ, zapytania z wyjaśnieniami itp.) i zbadać ich zgodność z PZP. Nie muszę Ci opisywać, jakie zdumienie zagościło na mej poczciwej twarzy, kiedy jeden z zespołów nieśmiało zasugerował, że Urząd Marszałkowski w Olsztynie to chyba chce „Skodziankę” kupić. Jedne ze Studentów nawet przeszedł się do Zamawiającego – wgląd w protokół postępowania jednoznacznie to potwierdził. Wyobraź sobie, że zamawiający szacując wartość zamówienia skorzystał z internetowego konfiguratora Skody!!!
Na początku roku sprawę odkryli również dziennikarze z olsztyńskiej Gazety Wyborczej. Sprawa nabrała rumieńców, tj. trafiła pod oko NIKu. Zajrzyj tutaj.
Zarówno moi Studenci, jak i dziennikarze GW słusznie wskazali, że wymóg, by samochód miał „podwójnie otwieraną tylną klapę bagażnika” wyraźnie wskazuje na Superba.
W jakim celu zawracam Ci głowę oczywistymi sprawami?
Otóż powodem jest moje głębokie przekonanie, że takich spraw byłoby mniej, gdyby ustawodawca dopuścił możliwość zaskarżania opisu przedmiotu zamówienia w trybie odwołania do KIO. Wystarczy dopisać do art 180 ust 2 PZP jednego punktu. Pisałem o tym w Dzienniku Gazecie Prawnej, piszę w tym miejscu i pewnie będę jeszcze pisał, gdzie się da.
Ciekaw jestem, czy podzielasz mój pogląd…
Dzień dobry!
{ 7 komentarze… przeczytaj je poniżej albo dodaj swój }
O! Panie Macieju, w pełni podzielam Pana pogląd.
A cóż w tym takiego strasznego, że Zamawiający kupi sobie wózek dokładnie przykrojony do swoich potrzeb ? Nawet – o zgrozo – taki, który mu się podoba. A może Prezes Sadowy i „jego ludzie” przysiądą i sporządzą tytułem tzw. dobrych praktyk wzorcową siwz na dostawę osobówki, w której ludzkim zrozumiałym niedyskryminacyjnym językiem opiszą przedmiot zamówienia, a jeszcze lepiej jak ją przetestują w praktyce – trudniejsze to jednak zadanie niż polowanie na „nieprawidłowości”. Urząd Zamówień Publicznych jest bardzo mądry w kwestiach czego robić nie wolno, nie wypowie się natomiast nigdy jak coś zrobić dobrze i to językiem zrozumiałym i praktycznym. Niech UZP wskaże np. przykłady właściwego zastosowania art. 67 (wolna ręka). Apage Satanas ! Łatwiej przecie wyłapać setki przypadków uchybień niż wskazać parę wzorów dobrego zastosowania. Mam ubaw po pachy czytając wywody prawników UZP o „sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia” – w opinii prawników w realu takich przypadków obiektywnie nie ma . Jako praktyk śmiem twierdzić, że ortodoksyjne postrzeganie art.29 ust 2 i 3 paraliżuje postępowanie, co więcej może być sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem. Robimy aranżację wnętrz, projektant dobiera z wielka dbałością meble w oparciu i dostępne na rynku wzornictwo. Niedobrze ! Nie wolno ! Broń Boże podawać nazwę konkretnego krzesła. Ale nam się komponuje dokładnie ten konkretny model z fantazyjnymi wygięciami. Trzeba podać warunek równoważności, czyli takie same ale innego producenta. Ale wzór jest zastrzeżony i nie może go każdy robić. Mamy kłopot bo przecie ludzie Prezesa czuwają dbając o czystość doktryny.
Albo proszę zaprojektować skomplikowane systemy instalacyjne (np. klimatyzacja) posługując się abstrakcyjnym językiem technicznym. Nie da się. Albo oprawy oświetleniowe itd, itp. Kto pracuje w budownictwie wie o czym mówię. Gdybym zamawiał 1000 opraw w ramach dostawy to przepis się broni. Ale jeśli mam w robocie budowlanej wartej milion 10 opraw Philipsa o sprecyzowanej charakterystyce świetlnej, powodującej, że na oprawy zamienne trzeba dokonywać dodatkowej analizy projektowej – to jaki jest sens takich obostrzeń. Kogo ja dyskryminuję ? Producentów ? Przy 10 oprawach ? Bo na pewno nie dyskryminuje wykonawców, z których każdy może w dowolnej hurtowni zamówić rzeczone oprawy. Warto czasami spojrzeć na problem z perspektywy wykonawczej praktyki i zdrowego rozsądku. Na wykładach dla studentów to wszystko wygląda pięknie – godzinami można zapewne rozprawiać o szlachetnej idei uczciwej konkurencji tropiąc nagminne „nieprawidłowości”. To dość łatwe zadanie.
Panie Jakubie, sporo wątków Pan tu podjął. Niektóre z innej parafii (np. ten o sytuacji niemożliwej do przewidzenia). Postaram się odnieść do tych dotyczących opisu. Zatem po kolei:
Jeżeli zamawiający potrafi uzasadnić wymóg podwójnie otwieranej klapy bagażnika swoją obiektywną potrzebą, to zapewne włos mu z głowy nie spadnie. Problem polega na tym, że nie potrafi. To jest po prostu czyjaś fantazja! Do tego za pieniądze podatnika.
A jeżeli Marszałek chce kupić Skodę Superb „bo mu się podoba”, to niech Pan Marszałek przejdzie się do salonu i sobie kupi Skodziankę – za swoje pieniądze.
Myślę, że nieco inaczej by Pan do sprawy podchodził, gdyby był Pan wykonawcą, np. właścicielem salonu Fiata lub Forda. Wtedy pewnie krew by Pana zalewała, że znowu ktoś uniemożliwia Panu uczciwą walkę o zamówienie publiczne.
Co do używania znaku towarowego, to świetnie Pan zna art 29 ust 3 i w zasadzie temat jest zamknięty. Obowiązuje zakaz, zaś wyjątek musi być interpretowany ściśle, a nie rozszerzająco. Tak to wymyślił ustawodawca i nic nie wskazuje na to, aby mu się odwidziało. Dodam, że znam przypadki, kiedy projektanci wykonują swoje projekty w oparciu o rozwiązania zaprzyjaźnionych firm. Często ta przyjaźń ma podłoże finansowe. Nie znam rynku krzeseł, ale tak się dzieje przy niektórych projektach przydomowych oczyszczalni ścieków. Dla zamawiającego nie robi to wielkiej różnicy – ten lub tamten producent. Ale dla producenta owszem.
Co do lamp Philipsa. A nie można po prostu wskazać w projekcie wymaganej „charakterystyki świetlnej”? Myślę, że projektant jest w stanie uzasadnić, dlaczego przyjął takie parametry lampy, a nie inne. Jeżeli okaże się, że tylko Philips produkuje takie lampy, zamawiający wybroni się „uzasadnioną obiektywną potrzebą”.
Co do dyskryminacji producentów. Uważam, że Prezes Sadowy grubo przesadził z tą „dyskryminacją producentów” przy opisie zestawów komputerowych. PZP nie odnosi się do tego problemu. Dla PZP ważny jest wykonawca, a to nie zawsze jest producent. W tym aspekcie zgadzam się z Panem, że mówienie o dyskryminacji Philipsa jest absurdem. Co by Pan jednak powiedział, gdyby Pana konkurent miał lepsze dojście do Philipsa i dał niższą cenę i akurat o tych kilkaset złotych by z Panem wygrał? A Pan miał dostęp do innych lamp o takich samych właściwościach, tylko tańszych. Przez to, że nie mógł Pan uwzględnić tych lamp (bo to nie są Philipsy) przegrał Pan przetarg. Fajnie by Panu było? 🙂
Panie Jakubie, zgadzam się, że PZP potrafi utrudnić życie. Te przepisy są pisane na 200.000 postępowań rocznie i zawsze znajdą się takie, w których trudno je zastosować. Często jednak jest tak, że istnieje jakieś rozwiązanie, które będzie dobre dla zamawiającego (tzn. kupi on to, czego naprawdę potrzebuje) a przy okazji zgodne z prawem.
To spojrzenie z perspektywy praktyki i zdrowego rozsądku, o którym Pan pisze wymaga uwzględnienia nie tylko interesu zamawiającego, ale także wykonawców.
Czy wykaz polskich norm załączony do SIWZ bez dopisku „i inne równoważne” narusza art. 30 Pzp i zasadę uczciwej konkurencji ?
Mam trochę mało danych, ale spróbuję odpowiedzieć…
Uważam, że zwrot „i inne równoważne” nie pasuje do wykazu PN, które oferowany produkt ma spełniać. Należy odróżniać równoważność z art 29 ust 3 (słynne „lub równoważne”) od równoważności, o której mowa w art 30 ust 4 i 5.
Jeżeli wprowadzacie do opisu przedmiotu zamówienia polskie normy, to art 29 ust 3 nie ma zastosowania. Wówczas art 30 ust 4 ZOBOWIĄZUJE was do dopuszczenia rozwiązań równoważnych, natomiast ust 5 przerzuca na wykonawcę ciężar udowodnienia, że rozwiązanie przez niego oferowane jest równoważne. Od tego przepisu nie ma ucieczki.
Bardzo dziękuję za odpowiedź.
Sprawa dotyczy robót budowlanych. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Pzp jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, to należy opisać przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (w skrócie: PFU).
Treść PFU określa z kolei Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2.09.2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jedn.dz. U. z 2013 poz.1129)
Zgodnie z § 16 tego rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy powinien zawierać:
1) stronę tytułowa,
2) część opisową,
3) część informacyjną.
Każdą z tych części szczegółowo opisuje ww. rozporządzenie w kolejnych paragrafach 17, 18 i 19, wymieniając co obligatoryjnie powinny zawierać.
I tak:
Według § 19 część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje m.in.:
1) dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów;
2) oświadczenie zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane;
3) przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego.
Zamawiający zamieścił więc wykaz przepisów prawnych i norm związanych z projektowaniem i wykonaniem zamówienia, wymieniając ustawy, rozporządzenia a także normy, które wymienił w kilku punktach, wskazując np., że: „W zakresie instalacji wentylacji i klimatyzacji istnieją następujące Polskie Normy oraz normy będące tłumaczeniami norm europejskich wydanych przez CENELEC, które stanowią podstawę dla prac projektowych i montażowych”, lub „ Zestaw norm dotyczących instalacji elektrycznych w obiektach budowlanych”
Ponieważ projekt realizowany jest ze środków unijnych, kontrolujący z Urzędu Wojewódzkiego zarzucił, że brakuje w tym właśnie wykazie (przepisów prawnych i norm) adnotacji „lub równoważne”, twierdząc, że skoro PFU stanowi opis zamówienia i jest częścią SIWZ to winien zawierać klauzulę przewidującą rozwiązania równoważne, co wynika z art. 30 ust. 4 Pzp.
Czy rzeczywiście ma rację ?
No cóż… zarzut kontrolera nie jest pozbawiony podstaw. Wszak art 30.4 wyraźnie wymaga, by zamawiający „wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne”. Można próbować się bronić, że zamawiający nie wskazał konkretnych norm, a jedynie ogólnie określił ich zakres, w związku z czym nie zachodzi tu konieczność dopuszczania norm równoważnych.